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不顾特朗普制裁!土俄启动“土耳其溪”天然气项目

商业信息的(de)真实、准确流通,不仅是(shi)消费者作出理性决策的(de)重要依据,而且是(shi)市场经济良性运行的(de)必要条件。而虚假违法广告将扰乱这一良好(hao)“秩序”,成为不良商家谋取非法利益的(de)手段。为虚假广告提供代言的(de)明星虽非始作俑者,但借助其名人(ren)效应,虚假广告的(de)社会危害将被进一步放大,并以推波助澜的(de)方式误导消费决策、扰乱优胜劣汰的(de)市场运行机制。近期,演员景甜因广告代言违法行为被市场监管部门行政处罚,涉案广告主也被另案处理。景甜需要面对(dui)的(de),除了高额的(de)行政罚款外,还有《广告法》规定的(de)三年内不得从事广告代言的(de)从业限制,其明星光环与社会形象也将因此蒙尘。这一典型个案表明,市场经济是(shi)法治经济,明星代言有清晰的(de)法律边界,越界就要承受法律后果。

要求明星对(dui)虚假或违法代言承担法律责任,这是(shi)社会公众对(dui)我(wo)国《广告法》修订和实施的(de)重要期待之一。这一期待是(shi)如此强烈,以至于在2015年修订《广告法》之前的(de)历届“两会”上,常常能看到一些政协委员和人(ren)大代表建(jian)议将明星代言纳入法律规制框架。立法者2015年修订《广告法》时不负众望,将广告代言纳入《广告法》的(de)规制范围,并通过广告主体制度、广告内容准则、行为规范和法律责任约束,对(dui)广告代言人(ren)及其代言行为进行全面规制。

“影响力越大,避免误导他(ta)人(ren)的(de)注意义务也越高”,这是(shi)法律上的(de)一条基本原理。在广告代言过程中,明星以收取高额报酬为对(dui)价,利用其社会影响力向公众推荐商品,以扩大商品的(de)知名度和商品经营者的(de)交易机会。若推荐内容不实,则可能误导广大消费者,广告代言人(ren)将因此承担相应的(de)法律责任。在法律上,明星一旦承诺为某个商品代言,其在主体上就转变为一个参与广告活动的(de)商事主体。不同的(de)法律主体意味着不同的(de)义务和责任。《广告法》上的(de)“广告代言人(ren)”不仅要像一般消费者那样对(dui)广告中陈述的(de)内容有常识性的(de)了解,而且还要履行广告代言人(ren)的(de)特殊注意义务,对(dui)所代言的(de)商品进行充分使用,以必要的(de)途径对(dui)商品及其生产者进行查验,确保代言内容真实,并与自身的(de)消费体验相吻合。

基于以上原理,《广告法》为广告代言人(ren)设(she)置了一系列行为规范,违反者将受到行政处罚。例如《广告法》第三十八条第一款规定:“广告代言人(ren)在广告中对(dui)商品、服务(fuwu)作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的(de)商品或者未接受过的(de)服务(fuwu)作推荐、证明。”这涉及广告代言人(ren)的(de)三项法定义务:

第一,真实代言义务。真实是(shi)广告的(de)生命线,也是(shi)广告代言人(ren)的(de)“避风港”。代言人(ren)在代言广告之前和代言的(de)整个过程中,均负有谨慎的(de)注意义务。代言人(ren)须根据所代言的(de)商品或服务(fuwu)的(de)具体情况,以类似“善良管理人(ren)”的(de)合理谨慎标准,采取必要的(de)手段查验所代言商品或服务(fuwu)的(de)实际情况,确保推荐内容真实。当广告涉及商品的(de)特定功能、使用效果或因人(ren)而异的(de)情况时,尤其需要提高谨慎标准,避免因推荐内容不实或表达方式不当而误导消费者。若代言人(ren)违反合理谨慎标准,将被认定为《广告法》第六十一条中的(de)“明知或者应知广告虚假仍在广告中对(dui)商品、服务(fuwu)作推荐、证明。”

第二,未使用不得代言之义务。广告代言人(ren)在对(dui)商品或服务(fuwu)作推荐或证明之前,必须实际“使用过”所代言的(de)商品或服务(fuwu)。购买后束之高阁或违背商品本身用途的(de)使用均非《广告法》意义上的(de)“使用过”。这里的(de)“使用”应以常规消费者的(de)态度和方式对(dui)商品或服务(fuwu)进行合目的(de)性使用。若明星代言的(de)内容涉及商品或服务(fuwu)的(de)特定功能、用途和效果,必要时还应持续性使用,确保所推荐或证明的(de)商品特性与代言人(ren)自身的(de)消费体验相吻合,不可脱离消费体验进行随意推荐。换言之,广告代言人(ren)必须是(shi)所代言商品或服务(fuwu)的(de)实际消费者。这是(shi)真实代言义务的(de)衍生规则,唯有保持合目的(de)性、持续性使用,才能确保所推荐或证明的(de)内容真实可靠。

第三,负面清单领域的(de)禁止代言义务。《广告法》的(de)内容准则还规定了多项特殊领域的(de)禁止代言义务,主要包括三类:(1)禁止作广告或禁止在大众媒体作广告的(de)特殊商品或服务(fuwu),自然也不能作相应的(de)广告代言。如麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品以及戒毒治疗的(de)药品、医疗器械和治疗方法等不得作广告和广告代言,烟草不得在大众媒体作广告和广告代言。(2)可以作广告但不得进行广告代言的(de)商品或服务(fuwu),如医疗、药品、医疗器械、保健食品。此类商品或服务(fuwu)之所以禁止代言,主要是(shi)因为其使用效果因人(ren)而异,且受到众多外在因素的(de)影响,这样的(de)代言容易误导公众。(3)不得以特定身份或名义作代言的(de)商品或服务(fuwu),如农药、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商等有投资回报预期的(de)商品或服务(fuwu)、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告。这里所禁止的(de)主要是(shi)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人(ren)士、受益者的(de)名义或形象作代言,因为这些机构相对(dui)中立,不宜被商业利益所俘获,且公众对(dui)其信赖度也更高,稍有不慎便容易引起误导。此外,其他(ta)法律、行政法规有关商业宣传和广告代言的(de)管制规范,广告代言人(ren)也必须一体遵守。比如,依据食品安全有关法律法规的(de)规定,普通食品不能进行治疗、保健功能的(de)宣称。如果明星在广告代言中以自身名义、形象对(dui)普通食品进行了治疗、保健方面的(de)推荐、证明,则构成违法。若违反行政管制规范,将产生行政处罚的(de)法律效果。

处罚不是(shi)目的(de)。在高额报酬的(de)利诱之下,若要有效解决明星代言广告过程中的(de)种种乱象,归根结底需要明星个人(ren)及其团队(tuandui)(dui)恪守信用、提升法律素养、保持合理谨慎,始终在法律边界之内安排自身的(de)广告代言活动,从源头上做到知法、守法,共同营造规范有序的(de)广告市场。

作者:宋亚辉, 系南京大学法学院教授、博士生导师教育部青年长江学者(2020) 【编辑:房家梁】

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